CJUE, 3 juin 2021, n° C-210/20, Question préjudicielle : Italie c. GTE Rad Service / GTE Del Debbio / GTE Daf
Après avoir obtenu un excellent classement, une société s’est vue exclure d’une procédure de marché public en raison d’une déclaration mensongère déposée par une entreprise auxiliaire. En l’espèce, sur l’existence d’une condamnation pénale ayant acquis force de chose jugée.
Le tribunal administratif a annulé l’exclusion mais une société concurrente a interjeté appel devant le Conseil d’Etat Italien, qui a déposé une question préjudicielle auprès de la Cour de justice de l’Union européenne.
La Cour s’est interrogée sur la question de savoir si le principe de proportionnalité empêchait l’exclusion automatique d’un soumissionnaire d’une procédure de passation de marché public lorsqu’une entreprise auxiliaire, aux capacités desquelles il entend recourir, a fourni une déclaration mensongère.
La Cour rappelle qu’en principe, le pouvoir adjudicateur bénéficie du droit de s’assurer de l’intégrité et de la fiabilité de chacun des soumissionnaires.
En revanche, il doit, d’une part, laisser la possibilité à l’entreprise fautive de prouver sa fiabilité, notamment par l’adoption de mesure corrective et, d’autre part, en l’absence de telle mesure, il doit pouvoir proposer le remplacement de l’entreprise qui a produit la déclaration mensongère.
Aussi, le pouvoir adjudicateur doit prendre en compte les moyens à la disposition de l’opérateur économique pour vérifier la fiabilité de l’entreprise auxiliaire.
Dans le cas contraire, la décision d’exclusion de l’opérateur économique, pour une faute qui ne lui est pas imputable, est disproportionnée.
Dès lors, l’exclusion automatique n’est pas régulière, ni au regard du principe de non-discrimination ni au regard du principe de proportionnalité.
Le principe de proportionnalité permet ainsi aux opérateurs économiques qui auraient engagé de lourds investissements dans une procédure de marché public, de ne pas souffrir de la déloyautédes entreprises auxiliaires.
Par conséquent, le principe de proportionnalité, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale en vertu de laquelle le pouvoir adjudicateur doit automatiquement exclure un soumissionnaire d’une procédure de passation de marché public lorsqu’une entreprise auxiliaire, aux capacités desquelles il entend recourir, a fourni une déclaration mensongère quant à l’existence de condamnations pénales ayant acquis force de chose jugée, sans pouvoir imposer ou, à tout le moins, permettre, en pareille hypothèse, à ce soumissionnaire de remplacer ladite entité.
Enfin, la Cour saisit l’opportunité de rappeler que, pour respecter le principe d’égalité de traitement, une offre ne peut être modifiée (CJUE, 11 mai 2017, Archus et Gama, C-131/16).
Alexandre Riquier
Avocat associé
Clarisse Prieur—Marnier
Juriste stagiaire
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